在许多大型工程中,项目公司比较倾向于将工程内部承包给分公司进
在许多大型工程中,项目公司比较倾向于将工程内部承包给分公司进行合作,但是这容易和挂靠发生混淆,从而违反了法律规定,直接导致工程的停滞。准确的了解建设工程内部承包合同纠纷与挂靠纠纷的区别和责任将有利于您承包大型工程。下面就由我们来带您了解一下吧。
一、内部承包纠纷和挂靠纠纷
在计划经济时期,为了鼓励国有建筑企业提高经营效率、调动生产积极性,国家出台一系列法规,提倡企业采用内部承包的方式从事建筑活动,但是经过二十余年的发展,一些没有资质或资质较低的个人或企业以有资质企业的名义承包工程,形成了事实上的“挂靠”,如何辩别建筑企业内部承包与“挂靠”之间的区别,以及二者承担怎样的法律责任?我们将在本文作出介绍。
二、“挂靠”与内部承包的基本概念
建筑企业为了提高企业综合实力,在统一的财务、技术、人事管理的基础上通过建立内部竞争机制,来确定具体工程项目的负责人,并组建相应的项目施工部进行施工活动,属于企业内部正常的经营管理活动,应当得到法律的肯定和保护。与这种“内部承包”性质完全不同的是“挂靠”:指有一定资质的建筑企业允许其它没有资质或低等级资质的企业、组织或个人利用本企业的资质、以本企业的名义对外承包工程,并向对方收取一定管理费的行为。“挂靠”本质上是有损工程质量和扰乱建筑市场秩序的违法行为,多数情况下还会损害劳动者的工资利益。
三、“挂靠”与内部承包有本质的区别
(一)内部承包的基本特征:
内部承包是建筑企业为提高企业现有资产使用效率、提升在建筑市场上的竞争力、调动职工的积极性而采取的所有权和承包经营权分离的企业运行模式。经调查与分析,目前建筑企业的内部承包主要有以下两种表现形式:
1、建筑企业抽调本企业职工组成项目管理总包部,负责对具体项目进行管理监督,其中总包部的项目经理由本企业任命,项目的具体施工承包给非企业的项目经理,由施工项目经理负责人、材、物及建设资金的组织,并向企业交纳一定的管理费,企业派出的项目管理总包部对承包人进行监督,承担因项目施工产生的相关责任。
2、企业内部的项目经理直接以本企业的名义承包工程,项目经理负责组建项目管理部,具体完成项目施工,自行负责人、材、物资金的组织,接受企业的统一管理。
概括起来,建筑企业内部承有以下几点特征:
1、建筑企业内部承包主体特定。一方为建筑企业,另一方为企业内部人员或职能部门,与企业存在管理上的行政隶属关系。
2、建筑企业内部承包活动经企业许可。承包方经企业许可使用企业建筑资质、商标及企业名称等,在企业有效管理和监督下进行施工,并向企业交纳一定的管理费。
3、独立核算、自负盈亏。建筑企业和内部承包人对经营利润约定进行分配,内部承包方组织项目施工所需的人、材、物及资金,是实际的出资人、经营者,由承包人在企业统一管理下独立核算、自负盈亏,但此内部约定不得对抗第三人。
(二)“挂靠”的基本特征:
现行法律法规中没有对“挂靠”一词做出明确的定义,目前仅建设部2001年54号文件以部门工作意见的方式对此有一个简单的判定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条作了程序上的规定。一般来说,业界认为建筑企业间的挂靠有如下特征:
1、挂靠方主资格存在缺陷。挂靠方一般为没有从事建筑活动所具备的资质或资质不达不到相应等级的企业、施工队或个人。
2、挂靠方定期向被挂靠方缴纳一定数额的费用。这部分费用是以管理费、承包费等形式表现出来,除此之外,双方没有任何资产产权联系。
3、挂靠方通常以被挂靠方的分支机构、内部项目部等形式对外开展业务,以被挂靠方的名义签订建筑施工合同,但其人事任免、劳动聘用、组织档案等人事安排与被挂靠方无关;其经营方式为独立核算、自主经营、自负盈亏;其经营活动不受被挂靠方的实际管理,被挂靠方不承担工程技术、质量、经济责任。
(三)内部承包与“挂靠”有本质的区别:
通过以上分析不难发现建筑企业的内部承包与“挂靠”有本质的区别:一是在资产关系的归属方面,内部承包方与企业之间是隶属关系,使用的是企业的资产,或以股份等方式划转到企业;而挂靠单位的资产没有以股份等方式划转被挂靠单位,并办理相关法律手续。二是在财务管理方面,建筑企业和内部承包人对经营利润约定进行分配,此约定不得对抗第三人;而挂靠单位与被挂靠单位之间没有统一的财务管理制度,二者之间独立核算、利润单独分配。三是在人事任免方面,内部承包方无论是个人还是职能部门的组成人员,都与企业存在劳动关系,接受企业的任免、调动和聘用制度;而挂靠单位与被挂靠单位之间没有严格、规范的人事任免、调动、聘用制度,即不存在劳动关系。
随着我国相关建筑方面法律法规的健全和对建筑市场的进一步规范,对“挂靠”行为的监管力度进一步加强,许多“挂靠”的表现形式更加接近于内部承包,使人难以辨别。实践中就存在挂靠双方通过以下手段混淆二者区别,带来工程隐患的现象:
1、挂靠人聘为被挂靠企业员工,制造挂靠方与被挂靠方存在劳动关系的假象。
2、被挂靠方提供一部分管理人员,名义上对工程项目进行管理,但这种管理往往流于形式,并不是真正对项目进行技术、质量、资金等全面总包管理。
3、对工程款进行管理,发包方的工程款通过被挂靠方向挂靠方支付,被挂靠方仅为挂靠方提供帐户,并不能保证工程款用于项目本身。
这就需要国家与时俱进,出台更加完善的法律法规,明确地辨别以“内部承包为”名行“挂靠”之实的违法行为,有效遏制“挂靠”行为的进一步发展,维护建筑市场的稳定,保证建筑工程质量,保护建设单位与广大劳动者利益。
四、内部承包、“挂靠”的法律责任承担
内部承包作为一种合法的经营方式,企业与承包人之间的承包合同合法、有效。因承包人组建的项目部没有法人资格,建筑施工活动受企业管理,企业对承包人的施工活动承担责任,承包人不能独立承担责任。而“挂靠”则是一种扰乱建筑市场的违法行为,“挂靠”合同因其违反了国家禁止性规定而导致合同无效。建筑企业与挂靠方的“挂靠”行为带来的法律后果主要有下两点:
1、对被挂靠方给予行政处罚——由政府主管部门责令改正,没收违法所得,并处罚款,责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,还可以吊销资质证书。
2、司法处理——即由人民法院依法判决该民事行为无效,收缴非法所得,对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,由被挂靠企业与挂靠单位或者个人承担连带赔偿责任。
值得注意的是,国家在维护法律秩序的基础上,照顾实际施工人的利益,在因挂靠导致合同无效的情况下,如果实际施工人承揽的建筑工程不存在质量问题,通过竣工验收的,挂靠方可以参照合同条款约定的价款请求发包方支付工程款。
关于建设工程内部承包合同纠纷与挂靠纠纷的区别和责任的相关知识,我们为您总结在此,当您在进行内部承包时,您的合作对象是具有完整的法人资格的,若您的合作对象是缺乏法人资格的,就可能涉及挂靠了。目前,挂靠是违法行为。所以我们提醒,当您在内部承包签订合同时,就要注意您的合作伙伴是否具有法人资格啦,以免对您的工程进度产生不良影响。
·劳动合同违约金一般是多少?
一、劳动合同违约金一般是多少违约金是指当事人在合同中约定或者由法律规定的,一方违约时向对方支付的一定数额的货币,是合同法中违约责任的一种主要形式。只在两种条件下才能约定由劳动者承担违约金。《劳动合同法》第25条规定:“除本法第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定...
·住宅工程质量保修担保的定义作用
住宅工程质量保修担保的定义作用工程的施工方为了使业主相信住宅的质量是有保证的,通常情况下会找到第三方机构或个人为住宅工程质量保修担保。这种担保是为了使业主放心,即使是房屋的质量安全出现了问题也可以不用担心赔偿问题或者是后续维修的问题,使业主的权益得到双重保证。
一、住宅工程质量保...
·上班太累流产了属于几级工伤
流产作为工伤不能进行伤残评级。伤残鉴定主要看伤者是否存在伤残、功能障碍和对医疗与日常生活护理的依赖程度,适当考虑由于伤残引起的社会心理因素影响,对伤残程度进行综合判定分级。《工伤保险条例》第十四条规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因...
·工作5年的员工辞退赔偿应该怎样计算
工作5年的员工辞退赔偿应该怎样计算
一、工作5年的员工辞退赔偿应该怎样计算
合法辞退的按本单位工作年限每年支付一个月本人工资经济补偿金,违法辞退的按经济补偿金二倍支付赔偿金。
劳动合同履行期间,用人单位可以按《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条、四十一条和四十二条规定...
·劳动争议仲裁四个原则是什么
就大部分的劳动争议来讲,其实都是需要仲裁前置的。也就是说在实际对这类争议进行处理的时候,需要先向劳动仲裁委员会提出申请,处理之后对裁决结果不服的,再向法院提起劳动诉讼。而在劳动争议仲裁中就涉及到了四个原则,那究竟劳动争议仲裁四个原则是什么呢?请一起在下文中进行了解吧。
一、到哪里...
·劳动合同不续签的赔偿规定
劳动者与用人单位签订的劳动的劳动合同还是以固定劳动合同为主,那么,签订固定劳动合同就存在合同到期的问题,那么劳动合同到期不续签的赔偿规定是什么?我们在下文为您简要分析一下,希望对您有所帮助。
一、劳动合同不续签的赔偿规定
1、根据《劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起超过1个月...
·建筑工程质量要求是什么?
建筑工程质量要求是什么
我们居住的房屋、购物的商场等建筑都是和我们生活息息相关的,所以相关建筑的安全性就尤其重要了。国家在对建筑工程的质量是有严格的要求和把关的,也出台了相关的条文来规范。那么,建筑工程质量要求是什么?下面,就让我们带领您来了解下具体内容吧。
单位工程由分部工程...
·民事纠纷建设工程民事纠纷
民事纠纷建设工程民事纠纷,是在建设工程活动中平等主体之间发生的以民事权利义务法律关系为内容的争议。民事纠纷可分为两大类:一类是财产关系方面的民事纠纷,如合.同纠纷、损害赔偿纠纷等;另一类是人身关系方面的民事纠纷,如名誉权纠纷、继承权纠纷等。民事纠纷有三个特点:第一,民事纠纷主体之...
·工业用地最高年限是多久?
工业用地最高年限是多久?
工业用地是一种常见的用地的方式一直,除此之外还有住宅用地等等,但是不同的用途的使用年限也不同。那么,工业用地最高年限是多久呢?工业用地厂房使用年限到期可以续签吗?下面,我们会为您带来关于工业用地的方面的知识。
一、工业用地最高年限
土地使用年限最高...
·仲裁劳动案从起诉到开庭时间多少才会完结?
仲裁劳动案从起诉到开庭时间多少才会完结?仲裁庭裁决劳动争议案件,自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。另外,案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不超过15日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法...
·学生因打暑假工被骗怎么维权
有的学生会利用寒暑假去外面打工,挣一点零用钱。但却被打工单位或个人所骗,导致辛苦工作一两个月,却一分钱拿不到。那么这个时候,学生因打暑假工被骗怎么维权呢?请跟随我们一起在下文中进行了解吧。
一、学生因打暑假工被骗怎么维权
1、根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题...