渎职罪中的“徇私”边界

刑法分则第九章渎职罪在法条中有14处明确规定了“徇私”或“徇私舞弊”的内容。其中，除第397条第二款中的“徇私舞弊”属于加重情节外，其余均是犯罪成立的条件。从一般意义上讲，“徇私”是指行为人的犯罪动机，对此应没有什么争议。

不徇私情、不谋私利，公正执法，这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务，若违反了这一条，势必会在社会上造成更为恶劣的影响，对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于徇私舞弊而渎职者，应视为一种情节恶劣的表现，理应给予更重的刑罚。从刑法分则的通常规定上看，情节加重犯常见而明确，在犯罪主体、客体、罪过形式既定的情况下，对于情节不同的犯罪行为，往往采用分款或分段的方式来界定不同的处罚情节，并规定不同的法定刑。因此，将“徇私”作为渎职罪的加重处罚情节来规定，能够体现罪刑相适应的刑法基本原则。

有的司法机关为了部门利益收取保证金、罚金，或接受赞助等，放纵犯罪，侵犯国家司法机关的正常活动;有的行政执法机关为了部门利益，以罚代刑，拒不移交刑事案件，严重侵犯行政执法人员的职责义务和司法机关的正常活动;有的国家机关为了地方或部门利益，违反土地管理法规，滥用职权非法批准征用、占用土地，严重侵犯国家机关征用、占用土地的正常管理活动;有的行政执法机关或司法机关，为了部门或单位利益，放纵制售伪劣商品犯罪行为，侵犯国家机关打假治劣的正常活动。对这类单位渎职行为如不纳入刑法调整的范围，它将继续大量存在，从而危及国家机关对社会的正常管理活动，国家机关管理职能的效果将大打折扣。司法实践中，由于单位不构成渎职犯罪的主体，导致许多个人打着单位名义进行的渎职犯罪行为无法被查处。不管是侦查机关、公诉机关，还是审判机关，都本着疑罪从无，有利于被告的原则，对这类犯罪行为从宽认识，不予刑罚处罚。这无疑助长了这类犯罪。因此，把单位纳入渎职犯罪的主体，有利于打击此类渎职犯罪，从而有助于司法和行政执法的公正，有助于推进包括行政管理在内的公共管理的严谨、规范和有序;有助于减少国家机关工作人员的渎职犯罪行为和国家机关及有关职能管理部门的渎职行为。