规范完善劳动合同法

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  劳动领域最基本最权威的两部法律,劳动法和劳动合同法,都只界定了用人单位和劳动者,却没有定义什么是“劳动关系”。而在实践中,裁判机构在判断双方是否存在劳动关系时,又过分看重劳动合同的效力,只要有合同存在,就认定合同双方存在劳动关系,不考虑劳动者的实际工作情况。

  

  　　这种做法忽视了劳动关系从根本上是实践性关系,劳动合同法明确说明:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可见,劳动关系的建立是用工行为,而不是签订劳动合同,判断双方是否存在劳动关系,应考察用人单位的规章制度是否适用于劳动者、是否向劳动者支付报酬,劳动者从事的工作是否是单位的业务组成部分,只有根据实际情况作出的判断才是符合法律规定的。

  

  　　有几类复杂劳动关系,就是用人单位通过签订虚假合同来掩盖真正的用工关系,如虚假劳务派遣关系、关联企业之间混淆劳动关系、超市(商场)隐蔽用工,等等。在这种情况下,裁判机构应当根据劳动者的实际工作情况来判断劳动关系的归属,劳动合同只能作为劳动关系存在与否的证据之一,而非充分条件。

  

   有些比较灵活的用工制度是法律认可的,但是法律规范并不完善,实践中就存在利用法律漏洞侵害劳动者权利的现象,最明显的就是劳务派遣制度。法律规定的粗疏,使劳务派遣制度在劳动合同法出台相关限制规定后不仅没有减少,反而有泛滥之势,越来越多的劳动者从正式职工变成派遣劳动者,而从其工作岗位和工作时间来看,根本不符合劳动合同法规定的“临时性、辅助性、替代性”的特点。

  

  　　有些劳动领域内的做法明显违法,比如建筑行业中将工程发包给包工头,或者个人挂靠公司从事运输,但是在确认行为违法后,对违法行为的后果如何处理却没有明确规定,如包工头或车主招用的劳动者是与包工头和车主形成劳务雇佣关系,还是与建筑公司或运输公司形成劳动关系?由于法律规定不一致,裁判机构作出的裁决和判决也各有不同。同样的情况,有的被认定为劳动关系,有的被认为是劳务关系。

·用人单位未履行通知工会程序，能否事后补正
      工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表和维护职工的合法权益，由于解除劳动合同直接影响劳动者的基本权益，故企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果通知工会。对此，劳动合同法第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条均予以了规定。 《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款亦明确：用人单位单...

·劳动者借助互联网平台为用工方提供劳务的，劳动关系如何认定？
      1、网络平台用工具有许多有别于传统用工形式的特点，并且现实中出现了许多诉讼和纠纷。美国、德国的平台经济走在世界前列，有关网络平台用工的争议案件较多并广受关注，对其实践的考察于我国具有重要参考价值。 2、不同于传统的"用人单位+劳动者"的用工模式,"互联网+"平台创造了"用人单位+互联网平台+劳动者"的新型用工模式.新的用工模式带来新的问题,基于"互联网+"平台提供劳务是否应当被认定为劳动关系,成为司法实务中关键争议问题.本文以"网...

·未取得就业证的台、港、澳居民与用人单位之间的用工关系如何界定？
      1、外国人及台港澳居民在内地就业必须严格遵守相应的法律规定和制度要求,取得就业证的方可就业,未取得就业证,则不能成为劳动法意义上的适格主体,其与用人单位之间的关系应认定为劳务关系而非劳动关系,其不享有劳动者的相关权益,也不受相关劳动法律的保护. 2、港、澳人员在内地就业实行就业许可证制度，经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。既然秦某没有取得就业证，就属于非法就业，其权利不受法律的保护。 3、根据现行法规，...

·用人单位违法解除劳动合同应承担何种责任？
      劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，一经依法订立，即受到法律法规的保护，任何一方都不得随意解除。如果一方或双方当事人要解除劳动合同，也应当符合法律法规法定的条件。《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十四条对用人单位解除或者终止劳动合同的情形作了具体规定，用人单位应当依照这些条款的规定执行。 对用人单位不按照《劳动合同法》的相关规定解除和终止劳动合同的行为，《劳动...

·用人单位以工资形式向劳动者发放社保补贴，能否免除用人单位的法定缴费义务？
      社会保险实行社会统筹，涉及国家利益、社会公共利益，具有社会共济性，均衡分担了少数人遭遇的社会风险，将个人风险转化为社会风险，让社会为个人风险买单，避免个人因独木难支而陷入困境。通过社会保险，解决劳动者的后顾之忧，不仅有利于激发劳动者的积极性，而且也有利于增强用人单位的凝聚力和竞争力。用人单位的缴费义务在劳动法、社会保险法等法律中有明确规定。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保...

·双方已经订立了二次固定期限合同，第二次合同到期后，用人单位是否还有终止合同的权利？
      2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上对此问题进行了说明，与第一种意见一致：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，...

·如何正确区分用人单位的商业秘密和劳动者本人所具有的信息与能力？
      合法利益范畴，不应当属于竞业限制的范围。1916年，英国上议院判定一项禁止某一工程师在劳动合同解除后的7年内到另一有竞争性企业工作的条款无效，因为该工程师的智力、观察力以及从工作中获得的技术能力，属于主观知识，不能成为客观知识进而被视为企业的合法利益。参见郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国〈劳动合同法〉规范竞业限制行为的思考和建议》，载《法学家》2006年第2期。 我国《反不正当竞争法》中的商业...

·福利待遇何时终止？
      离职时员工的五险一金和档案的处理如下，具体的全国各地的实际情况大同小异，但应该以当地为准，因此，当事人应该去当地咨询一下: 1、养老保险转移手续 《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》规定养老保险采用 “双转移”模式，转移手续如下： 一是携带包括参保人员居民身份证、解除劳动关系证明、居民户口簿等相关证明材料，到目前所在地的社保经办机构打印《基本养老保险参保缴费凭证》； 二是带齐这些手续，填写《转移接...

·无效劳动合同常见情形
          常见情形
    
    　　1、内容违反法律、行政法规的劳动合同。如约定试用期超过6个月，不购买社会保险等。
    
    　　2、采用胁迫、乘人之危的手段，以损害生命、健康、荣誉、名...

·劳动者履行职务行为造成他人损害的，先行赔付后能否向用人单位追偿？
      《工资支付暂时规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。” 由此可见，位是有追偿权的，但这里的追偿权的实现条件和实现的方法比较特殊。 在实现条件上，1、损害是因劳动者本人原因，即劳动者本人应该有过失...

·劳动者被行政拘留，用人单位可以旷工为由解除劳动关系？
      根据《劳动合同法》的相关规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动关系：（二）劳动者严重违反用人单位的规章制度的。由于行政拘留不足以达到被依法追究刑事责任的程度，以被追究刑事责任解除的话，理由缺乏依据。如果用人单位经过民主程序投票通过的规章制度，其中薪酬管理制度篇中规定，员工违反国家法律法规的，被采取行政拘留或者被追究刑事责任的，公司可以解除劳动关系。这样，用人单位明确了劳动者被行政拘留时，用人单位可以依据劳动者被行政拘留视为严...