公司设立协议及法律风险

南京海事海商律师 www.hs64.net

  公司设立协议是出资人为规范公司设立过程中各出资人的权利和义务而签署的协议。设立协议一般包括如下内容：公司的注册资本数额、出资方式和出次时间，出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时费用的承担等。正因为设立协议主要解决出资人出资问题，因此也常被称为出资协议。
1、缺少书面公司设立协议的法律风险
实践中，公司的出资人因较少考虑公司设立过程出现的问题，或缺乏书面的设立协议。因出资人之间缺少设立协议的约束，权利和义务的边界模糊，当公司设立活动出现与预想结果相悖的情况时，纠纷和诉讼可能性增加。而且由于出资人放弃了明确股东之间进一步权利义务划分的机会，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。
2、公司设立协议约定不当的法律风险
公司设立协议从本质上隶属民事法律关系中的合同，所有违反公司设立协议的行为，对出资人而言都是违约行为，适用合同法的有关规定。在公司不能依法成立的情形下，设立协议显得格外重要：可以根据设立协议确定公司不能合法设立的原因；可以根据设立协议判定出资人的违约行为；可以根据设立协议确定违约人的赔偿责任等。
然而当公司设立协议并没有明确约定权利义务以及违约责任时，法律风险同样存在。实践中公司设立协议约定事项违法的情况也偶有发生，违法条款某些是个别无效，某些则可能影响公司成立。
3、设立协议的保密条款
公司在设立过程中，有关将来公司的很多资料、信息都没有采用其他保密措施，出资人之间依君子协定并不能完全解决保密问题，在设立协议中应当明确保密条款，尤其是具有特定的专利技术、技术秘密，或者具有特殊的经营方式或服务理念的公司，更应作保密的约定。
对于公司成立后有部分股东不参与经营管理的公司，设立协议时所约定的保密条款应扩大到公司成立之后。一是避免股东利用股东身份损害成立后的公司利益；二是避免股东利用该公司的信息“另起炉灶”，与公司形成直接竞争关系。
4、缺乏股东之间约束机制的法律风险
股东作为公司的投资者和公司利益的享有者，能够了解公司的全部经营活动，但股东因出资的多寡从公司获取的利益有所差异，当股东了解的经营信息能够获得远远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。
公司可以通过劳动合同、规章制度等为员工设定行为规范，公司法对董事和经理规定了基本义务，但股东行为的限定，只能通过股东之间的相互约束，包括设立协议约定和股东制定的公司章程来完成。实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁止。公司股东另外投资从事与公司相同的行业，形成与公司直接或间接的竞争关系，在公司存在不参与经营的小股东的情况下，这种法律风险更为突出。

·监督机构的设置及法律风险
      监督机构在我国公司里是较为薄弱的，许多公司的监事会形同虚设。不少公司的监事会都是因为法律有这样的要求才设立的，并没有真正起到监督机构的作用。
新公司法增加了监事会的罢免建议权、向股东会的提案权、对董事会决议事项的质询和建议权以及特殊情况下的调查权。这些权利的赋予，使监事会不再是一个摆设机构。但《公司法》并没有对监事会职权行使的具体条件作出规定，若公司缺乏进一步的明确，监事会若滥用权利则极易引发纠纷。...

·企业法律形态选择的常见法律风险
      （一）盲目选择公司形态的法律风险
公司股东承担有限责任，这对于多数的投资者无疑是具有诱惑力的，实践中在不了解公司的其他弊端情况下，盲目设立公司的投资者大量存在。
1、资金不足的法律风险。2、特定项目周期与公司存续矛盾的法律风险。3、缺乏法定人数的法律风险。
（二）合伙企业合伙人选择的法律风险
合伙企业的合伙人往往私交较好，从企业发展需要角度考虑不足。一些人甚至认为自己办企业赚钱，应该让自己的亲戚朋友都沾光...

·融资租赁的法律风险
      融资租赁，又称金融租赁或财务租赁，是指出租人根据承租人对供货人和租赁标的物的选择，由出租人向供货人购买租赁标的物，然后租给承租人使用。 　　融资租赁的特征一般归纳为五个方面。 　　 　　一，租赁标的物由承租人决定，出租人出资购买并租赁给承租人使用，并且在租赁期间内只能租给一个企业使用。 　　 　　二，承租人负责检查验收制造商所提供的设备，对该设备的质量与技术条件出租人不向承租人做出担保。 　　 　　三，出租人保留...

·公司设立时的注意事项
      公司是市场经济最重要的微观基础，设立中应注意： 
1、依据公司法所规定的公司设立要件进行；
《公司法》规定了中国公司设立的严格的制度。设立公司的目的是使公司成立，但须满足《公司法》第19条和第73条规定的条件，包括"人"、"物"、"行为"和"组织"等方面的要件：
（1）设立人应符合法定人数。设立有限责任公司，除国有独资公司外，应由50个以下股东共同出资设立；设立股份有限责任公司，应当有5人以上为发起人，...

·如何保护创始人对公司的控制权？
        基于“创投模式”的公司控制权主要是对创始人来说的，由于投资人进入而丧失对公司的控制权其实损害的是创业者和投资人双方的利益，如何保护创始人对公司的控制权呢? 1. 公司初始股权结构的设计 创业之初，如果只有一个股东，即可成立一人有限责任公司，100%拥有股权。如果是2个或以上股东一起成立有限责任公司，2人持股比例尽量避免 50%：50%，3人尽量避免33%：33%：34%。2名以上股东的公司，要对公司具有绝对的...

·经理的设置及法律风险
      经理是由董事会聘任的，负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。与股东会、董事会、监事会不同，经理机构不是会议形式的机关，其行为不需要通过会议以多数原则形成意志和决议。
在现代，“强管理者、弱所有者”已成为一种基本格局。经理比股东更了解公司情况，而其利益与股东并不一致，为有效控制经理滥用权力，经济学创造了多样的考核方法，这些方法的实现最终都需要企业管理制度和激励合同的法律安排。在建立约束机制时，经济学基于参与约束和激励相容...

·企业在设立时法律形态选择的因素考虑
      

（1）投资者的责任
如有限责任公司对外承担有限责任，不会让股东其他资产抵债；而承担无限责任的私营企业，如个人独资企业、私营合伙企业，一旦经营有闪失，不但个人资产要用于抵债，而且合伙人也要承担无限连带责任。
（2）设立的条件、程序和费用
例如，相对而言，独资企业、合伙企业的设立条件较为宽松，设立程序较为简单，费用低廉；而股份有限公司则需要严格的设立条件、复杂的设立程序和较高的设立费用。
（3）企业的税...

·合伙协议条款法律风险
      合伙协议内容丰富，需要注意的法律问题也很多，协议制定的不够周祥，必然为合伙企业将来的运作留下法律风险。 （1）合伙财产条款的法律风险 合伙出资形式多样，可以以货币、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权利及劳务出资，各种出资形式所产生的财产权利并不相同，合伙协议应当就不同的出资有不同的约定。 首先，合伙财产归属的约定，通常提到合伙财产时，多数人都简单地认为属于合伙人共有，而实际的情况则复杂得多。对于以现金或财产的所有权出资的财产应...

·组织机构设置及法律风险
      公司组织机构是公司存在和运行的制度体现与保障，是公司成为法人组织的必要条件，也是公司实现有效治理的基础。公司组织机构通常由权力机构、决策机构与代表机构、执行机构、监督机构等构成，每一机构执掌公司不同的权力，从而在合作与制衡中实现公司的运行。
公司组织机构设置是否完善及各组织机构之间的关系是否协调和有效率，直接关系着公司治理的效果。公司组织机构设置的基本框架通常由法律直接规定，而具体的权力划分及细节的设置则需要公司根据自身特点和需...

·隐名出资及法律风险
      1、隐名出资人基本法律风险
公司中的隐名出资是指一方（隐名出资人）实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人却为他人（显名出资人）的法律现象。隐名出资人实际认缴企业出资，但企业实际的出资认购人与公开登记的出资人不一致。实际的出资认购人是隐名出资人，而公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人为显名出资人。
实践中，隐名出资人既有公司的隐名股东，也有合伙企业的隐名合伙人。隐名股东，无论隐名出...

·在公司名称的选定上注意考虑商号与商标的统一
      商号，是指一个企业的字号。企业的名称中包含着商号。商号在企业名称中的作用，是彰显企业的独特性，以使企业与其他企业相区分。商标，是指产品或服务的标记。商标的作用，是以一定的外部标记来区分产品或服务。可以这样说，商号是企业的名字，而商标则是企业提供的产品或服务的名字。商号和商标的共同作用，都在于为客户提供识别标记，引导消费者的选择，扩大自己的市场优势，为企业管理和经营服务。 商号和商标在现代市场经济中越来越重要。可口可乐公司的总裁...