利用ATM机故障恶意取款行为不构成侵占罪

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  在法律上，可以把利用ATM机故障恶意取款的行为分为两个部分：第一部分是行为人明知银行系统发生故障而取款的行为（以下称先前取款行为）；第二部分是行为人得到额外款项之后不退还的行为（以下称事后占有行为）。 恶意取款行为是否构成侵占罪，应当对这两部分分别考察。

   首先，先前取款行为不构成侵占罪。如果认为先前取款行为构成侵占罪，其逻辑前提应当是：在取款之前行为人所取的额外款项已经处于行为人的占有、支配之下。只有这样，行为人的取款行为才属于“将自己占有的他人财物非法据为己有”。这样，判断先前取款行为是否构成侵占罪的关键是确定行为人恶意提取的款项在取款行为发生之前是否属于行为人占有？如果答案是肯定的，行为人就构成侵占罪；如果答案是否定的，行为人就不构成侵占罪，而构成其他的罪。

   第一种情形中涉及的问题是，银行基于过错输入行为人信用卡内的金额是否属于持卡人占有。关于储户在银行存钱后，存折或银行卡内记载的款项属于谁占有，大陆法系刑法理论中有不同的意见。日本刑法理论通说和判例认为，“存款人对于与存款相当的（存放在银行的）金钱具有占有权利”。 对于信用卡或借记卡内记载的真实金额的占有支配究竟归谁或许可以争论，但是无论如何不能认为银行基于错误而输入的额外金额归持卡人占有。理由是：（一）信用卡作为一种金融凭证，其本质上是持卡人在银行存储一定现金或者与银行订立一定信贷契约（对透支功能而言）的权利证明，持卡人依此证明通过银行服务系统办理支付、取款或转账业务，实现对其卡内资金的处分、使用。这些处分行为的实施应当以权利的真实性为前提，否则其操作就没有合法的根据。银行按照持卡人的指令提供支付服务时，要对持卡人权利的真实性和有效性进行核查，一旦发生错误，银行有权拒绝支付。如果认为凡是落人卡内的金额都属于持卡人支配，则意味着即便银行发现将卡里多输了钱，对多输入的部分银行也必须按照持卡人的指令无条件地先行支付或办理取款，而其损失只能事后向持卡人追偿，这显然与实际不符。（二）在银行存款不同于在银行租用特定的器皿或空间，自己将贵重财物放入其中并掌握开启的钥匙。在后者的情形里，行为人对特定的空间具有完全的支配权，如果因为系统故障导致他人的财物进入了行为人租用的空间，则可以认为行为人对财物取得了占有、支配权。然而，货币属于种类物而不是特定物，不同储户的钱一旦进入银行的账户就归银行统一保管，不能再分你我，逻辑上具体的储户不可能对其中的某一部分实施独立的占有、支配。因此，由于银行错误而多输入信用卡的钱在被非法支取或转账出去之前属于银行占有，不属于持卡人占有。第二种情形中涉及的问题是行为人提取的“卡外资金”是否属于行为人占有。如果确认银行多输入信用卡的钱都不属于持卡人占有，那么，银行并没有输入信用卡的“卡外资金”在被恶意支取之前就更不能说是归行为人占有了。可见，在上述两种情形中，行为人的先前取款行为都不属于非法占有自己支配、控制之下的他人（银行）财物，因此，不能以侵占罪定罪。

  

  其次，事后占有行为不能以侵占罪定罪。独立地看，行为人恶意取款之后已经事实地占有了款项，行为人如果不退还，完全符合侵占罪的特征。这时，对事后占有行为是否独立定罪，或者说对整个恶意取款行为是否在处断上以侵占罪处罚，取决于其先前的取款行为是否构成更为严重的侵犯财产犯罪。如果先前取款行为本身不构成犯罪，应当对事后占有行为单独定侵占罪；如果取款行为构成了盗窃、诈骗等更为严重的占有转移类型的侵犯财产犯罪，就不能对事后占有行为独立定罪处罚。如后文所述，笔者认为，在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人的先前取款行为已经构成了盗窃罪，所以对其后占有款项的行为不应再定独立的侵占罪，更不能对整个案件以侵占罪处断。

·利用ATM机故障恶意取款行为构成盗窃罪的情形
      刑法理论中，虽然也有学者主张窃取是以和平手段转移财物的占有，“窃取行为并不限于秘密窃取”， 但是通说认为，“‘秘密窃取’是盗窃行为的基本特征”，并指出，“‘秘密窃取’是指行为人主观上自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走” 。按照通说的观点，“秘密窃取”具有两个特征：一是主观性，即行为人自认为不被人发觉，在客观上受害人也许是知道的；二是相对性，即财物的所有人、保管人不知道，而其他人则可能是知道的。 德日刑法理论对盗...

·江苏省高级人民法院、省检察院、省公安厅《关于确定我省诈骗犯罪数额标准的通知》
      

江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院江苏省公安厅关于我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见
 
（2011年7月26日 苏高法[2011]370号 )
    根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》，结合我省经济社会发展的实际情况，确定我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”...

·利用ATM机故障恶意取款行为不构成信用卡诈骗罪
      根据刑法第196条、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，信用卡诈骗3万元以上20万元以下的属于“数额巨大”，应当处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。显然，许霆的案件如果以信用卡诈骗罪处罚，就可以避免以“盗窃金融机构，数额特别巨大”定罪带来的量刑困难，便捷地实现罪责刑相适应原则的要求。但是，笔者并不赞同这种处理方式。 ...

·非法吸收公众存款罪量刑标准
      

处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金的情形：

1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元至100万元，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元至500万元；

2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；

3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50...

·非法持有毒品罪量刑标准
      

    非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。
　　“非法”是指违反国家法律和国家主管部门的规定。
　　“持有”是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。
　　非法持有鸦片 二百克以上、海洛因 十克以上或者其他毒品数量较大的，构成本罪
　　如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输...

·75周岁以上老人犯罪怎么判刑
      《刑法》 第十七条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
    
    　　第四十九条第二款：审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
    
   
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·最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)
      

最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)

    关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院，公安厅、局，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

　　为及时、准确打击经济犯罪，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼...

·盗窃罪量刑标准
      

一、盗窃数额较大，法定刑在三年有期徒刑以下的量刑标准：
      1000元以上不满2500元的，处管制、拘役、有期徒刑六个月或单处罚金；2500元以上不满4000元的，处有期徒刑六个月至一年；4000元以上不满7000元的，处有期徒刑一年至二年；7000元以上不满10000元的，处有期徒刑二年至三年。
二、盗窃数额巨大，法定刑在三年至十年有期徒刑的量刑标准：

·解读“上诉不增加或加重附加刑”
      最高人民法院近日公布了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》，明确指出，刑事二审改变一审认定罪名的，不能增加适用附加刑或将原判较轻的附加刑改判为较重的附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回重新审理；必须依法改判的，应在二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。 刑事诉讼围绕是否追究被告人的刑事责任，关系到被告人的财产、自由甚至生命，因此，为保障被告人的合法权益，刑事诉讼中设置了一系列的程序和...

·犯罪嫌疑人积极赔偿损失可从轻处罚的法律依据
      我国刑法第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”
     其他规定有： 2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第4条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。” 2007年1月《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中，...

·人民法院量刑指导意见(试行)2010
      

最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》通知
　　法发〔2010〕36号
　　各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
　　“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”（以下简称“量刑规范化改革”）是中央确定的重大司法改革项目。根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过深入调研论证，广泛征求各方面意见，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意...