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试用期违法情形


南京海事海商律师 www.hs64.net


  在用工过程中,滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍,包括什么样的劳动岗位需要约定试用期,约定多长的试用期,以什么作为参照设定试用期等,实践中比较混乱。用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位,也不管有没有必要约定试用期,一律约定试用期,只要期限不超过劳动法规定的六个月即可,用足法律规定的上限。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同,其中半年为试用期;有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一,一般长,试用期到了,劳动合同也到期了;有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期,换一个岗位约定一次试用期。

   我国《非全日制和固定期限劳动合同法》中规定,固定期限劳动合同中不能约定试用期,无固定期限劳动合同才可以约定。 根据劳动合同期限的长短,可以将试用期细化。如:固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是一个月。劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况,一律将试用期约定为六个月,劳动合同法的具体措施。

   实践中,很多工作本来不需要试用期过长,劳动者就能胜任,装卸工、建筑工地小工、力工等没有什么技术含量,三天就行。但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月,甚至半年,恶意用足法定试用期限上限,这加重了劳动关系的不平等性,增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说,在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任,就应当承担因此而带来的风险。

   同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

   以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

   劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。


·公司在清算期间法人资格仍然存续,公司是否需继续履行与普通员工之间的劳动合同?
      当股东大会决议解散公司时,劳动合同从何时起终止?从做出决议之时?从到工商申请解散公司之时?从在工商办理完工商解散手续之时?从成立清算组之时?从清算结束之时?从与劳动者办理完终止手续之时? 应当结合公司法与劳动合同法的有关规定,来理解劳动合同的终止问题。在实务中处理这类问题,应该注意法律之间的联系与衔接。根据《公司法》第十章“公司解散与清算”部分的规定,公司决定解散的,要开展清算工作,清算结束后,才可以申请注销公司登记,公告公司终止...


·特定时段社会保险费追缴时效如何计算?
      《社会保险法实施条例》第二十九条规定:“2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理,按照社会保险法和此规定执行;对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为,按照国家和地方人民政府的有关规定执行”,故本案的法律适用应当沿用国务院《劳动保障监察条例》等相关法规的规定。《劳动保障监察条例》第二十条规定:“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在两年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障...


·职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤?职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤?
      《最高人民法院行政审判庭关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复2007》将职工外派学习期间认定为工伤。其中需注意以下三个问题: 1、答复所确定的原则,适用于所有外出因工受到伤害的案件。该答复仅仅明确职工受单位指派外出“学习”期间(需要指出,这里的外出学习,不包括脱产或不脱产学历教育学习、公派留学学习、停薪留职学习),在“学习单位”安排的休息场所休息时受到他人伤害的,应当认定为工伤。对于因工外出其他情况未作明确...


·用人单位不与劳动者签订劳动合同或者不按规定签订劳动合同,会有什么后果?
      《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。   《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。   《劳动合同法》第八十一条规定:劳动合同文本未载明法定...


·邮政代办员与邮局之间是劳动合同关系还是委托合同关系?
      1、邮政局通过签订委托代办协议招收邮政代办员从事邮政业务的情况在我市邮政行业非常普遍。一旦委托代办协议终止,双方常就协议当事人之间的法律关系性质发生争议。 2、劳动合同更强调一方有偿劳务的给付是在高度服从另一方的情形下进行的,这就是劳动合同中存在的从属关系。一旦合同成立,劳动者就必须服从用工单位的劳动指挥权。而委托合同关系中,双方当事人是各自始终独立存在的,不存在从属性。即使委托人为受托人办理了相关证件,也仅是双方履行合同的一种方...


·离婚时一方或双方尚未退休的养老保险金如何分配?
      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题解释(二)》已经明确将婚姻关系存续期间男女双方实际取得或应当取得的养老保险金作为夫妻双方的共同财产。但是“应当取得的养老保险金”在实践中认识比较模糊。“应当取得”是指当事人已经退休具有享受养老保险金的条件,但由于某种原因尚未将养老保险金领取到手的情况。如果离婚时一方或双方尚未退休,按现在的养老保险制度,将来取得的养老保险金的具体数额无法进行预先的测算,同时在离婚时也无法实际取得这部分养...


·退休后继续工作,超龄劳动权益如何维护?
      对于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,若与用人单位发生争议,应当按照劳务关系处理; 对于达到法定退休年龄,用人单位又未与其解除劳动合同继续留用未办理退休手续的,应当按照劳动关系处理; 达到法定退休年龄的,用人单位与其解除劳动合同,因缴费年限不够而未享受养老保险待遇,则应根据《社会保险法》的相关规定,在劳动者补缴社保费后就可以享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的,应按照劳务关系处理。...


·劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,用人单位能否据此单方解除劳动合同?
      《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。 《劳动合同法》第四十条有下...


·劳动关系与承揽关系如何区分?
      1、劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,交付工作成果,定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。 2、承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,交付工作成果,定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形...


·非全日制用工主张加班费应否支持?
      1、各地在非全日制员工是否享受,以及如何享受法定节假日待遇上都形成了不同意见。分支机构较多的用人单位很难一一甄别与及时调整。为避免不必要的争讼,我们建议:用人单位在与劳动者订立非全日制用工协议时,一并就法定节假日报酬的给付标准进行明确约定。 2、原、被告之间是否属于非全日制用工形式 在日常办案中,法官会自觉或不自觉地运用自己的生活经验对案件事实进行认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项规定“根据法律规定或者已...


·事实劳动关系的证明
          当用人单位与劳动者发生劳动纠纷时,用人单位往往不承认其与劳动者存在劳动关系,此时就需要劳动者举证劳动关系的存在。所以,劳动者在实际工作中要注意收集相关的证据材料。
    1、签订劳动的合同。劳动合同是规定劳动者与用人单位权利义务关系的最重要的法律文件。劳动合同的签订,可以在劳动争议过程中有效维护劳动者的权益,故而在入职时劳动者务必要求和单位...


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