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姜律师
朱律师
叶律师
章律师
一、销售假冒注册商标的商品罪的定义
销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。
二、销售假冒注册商标的商品罪的构成要件
1、客体要件
本罪侵犯的客体为国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。商标专用权是商标权人依法对自己已注册商标的专有使用权，它构成我国商标管理制度的主要内容。我国商标法明确指出要保护商标专用权。对商标专用权的侵害，有的表现为生产或制造假冒商标，有的表现为销售假冒商标，在实际生产中，较多的是销售明知是假冒商标的商品，这些都无一例外地侵害了注册商标的专用权，而且销售明知是假冒商标的商品，在客观上使得大量的伪、劣、次产品投入市场，对名优产品及其他同类产品造成冲击，造成消费者难辨真伪、上当受骗，严重的还会给消费者的身体健康、生命安全造成威胁，严重地损害了消费者的合法利益。
销售假冒注册商标的商品，虽然自己本身并没有生产假冒注册商标的商品，但其行为使假冒他人注册商标的商品直接流向消费者，危害了消费者的利益，同时在经济上支持了假冒他人注册商标的犯罪分子，<{{tjlytel}}>使犯罪分子心理上得到强化，因此，《中华人民共和国商标法》[1] 第 38 条明确规定，销售明知是假冒注册商标的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为之一。本罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，这种商品多属伪、劣、次甚至有害物品。所谓假冒注册商标的商品即必须是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商品。如果故意销售的商品是假冒非注册商标伪商品，或者与注册商标的商品不展于同一种，就不能构成故意销售假冒注册商标的商品罪。
2、客观要件
本罪在客观方面表现为行为人非法销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。
所谓销售，是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。无论行为人采取哪一种形式，只要销售金额数额达到较大，即构成本罪。值得注意的是，这里所销售的商品不应是自己生产、制造或加工的商品。倘若销售的不是假冒他人注册商标的商品，如是没有商标的商品，或者虽有商标但不是注册商标的商品，或者虽有注册商标但不是他人而是自己的注册商标的商品，或者虽有他人注册商标但不是使用在与该商品相同的商品上的注册商标的商品等，则不构成本罪。如果行为人在自己的商品上假冒他人注册商标之后又加以出售，构成犯罪的，则分别触犯了两个罪名，<{{tjlytel}}>两者之间具有吸收关系，应择一重罪从重处罚。但从二者的法定刑来看，两者处罚相同，难以说出谁轻谁重。考虑到销售假冒他人注册商标的商品的行为，是其假冒商标行为的后续及延伸，因此，对假冒商标后又加以出售的，以假冒注册商标罪定罪为宜，处罚则应从重，不能数罪并罚。如果与假冒注册商标的犯罪分子事先通谋，事后对假冒商标的商品代为销售的，也应以假冒注册商标罪论处，构成假冒注册商标罪的共犯。
销售假冒他人注册商标的商品的销售金额数额必须达到较大，才构成犯罪。虽有销售假冒他人注册商标的商品的行为，但销售金额不属于数大，不构成本罪。所谓销售金额，是指销售者出售假冒他人注册商标的商品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。它既不同于违法所得，后者是扣除成本的实际获利数额，也不等同于经营数额，<{{tjlytel}}>行为人将假冒他人注册商标的商品完全卖出，销售金额就是经营数额。如果没有卖出就被查获，这里则只有经营数额而无销售金额。没有销售金额或者虽有销售金额但数额不大，一般不能以犯罪论处，但这并非绝对不能按犯罪处理。如果犯罪情节恶劣，如屡教不改，或者一旦出售销售金额将特别巨大，危害严重的，则应以本罪未遂追究其刑事责任。但应指出，已经销出，但购买人因种种原因还未付给销售金额，则不是没有销售金额，对之，构成犯罪，应是既遂，而非未遂。
3、主体要件
本罪的主体要件为一般主体。自然人和单位均能构成本罪的主体。就自然人而言，只要行为人达到了刑事责任年龄且具有刑事责任能力，实施了故意销售假冒注册商标的商品的，就可构成。单位犯本罪的，实行两罚制，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条规定追究刑事责任。
4、主观要件
本罪在主观方面只能表现为故意，即明知是假冒注册商标的商品，而故意销售给他人。过失不能构成本罪。对“明知”的范围不能要求过于狭窄，“明知”并不等于“确知”，只要行为人应该知道所销售商品是假货即可。这是由于假冒注册商标的商品的流通是处于非法状态，经营者在交易时往往是心领神会，无须挑明，另外还可避免有些不法分子借口不知是假冒注册商标的商品而逃避法律制裁。司法实践中认定“明知”的标准主要是， (1) 有证据证明行为人曾被告知销售的是假冒注册商标的商品的；<{{tjlytel}}> (2) 销售商品的进价和质量明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进价和质量； (3) 根据行为人本人的经验和知识，能够知道自已销售的是假冒注册商标的商品。
三、销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪区别主要有三点：
1 、从客体上分析，销售假冒注册商标的商品罪侵害的客体是商标权人的商标专用权和消费者的合法利益，其中，侵犯商标专用权是主要方面。而销售伪劣产品罪侵害的客体是国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益，其中，侵犯消费者的合法权益是主要方面。
2 、从客观要件说，销售假冒注册商标的商品罪在客观方面表现为销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额或违法所得数额较大的行为；销售伪劣产品罪在客观方面则表现为行为人在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5 万元以上的行为。
3、从产品、商品性质上看，销售伪劣产品罪犯罪的对象是伪劣产品，其产品是不合格的。销售假冒注册商标的商品罪犯罪对象是假冒他人已注册商标的商品，它可能是伪劣产品，也可能是合格产品。
本罪有无未遂形态的问题
对于该问题，学者们的见解并不一致。有学者认为可以构成犯罪未遂，有学者认为虽属于销售未遂，但由于其社会危害性通常达不到犯罪的程度及经常存在销售金额无法确定的问题而不能以犯罪论处，甚至有学者认为这种情况连销售行为也不能算，因为行为人只交付了假冒注册商标的商品而未收回价款，购买人就可以通过一定的程序和方式合法拒付价款，<{{tjlytel}}>从而可以排除该行为的有偿性。否认该种情况下交付假冒注册商标的商品行为的有偿性的观点是没有道理的，因为，决定交付行为是否为有偿的销售行为的是在交付之前双方合意的结果，即使交付后接受方反悔，也无碍于销售行为的成立。除非交付方也改变了原来销售的意图而同意将假冒注册商标的商品赠予给对方。至于认为该种情况不属于犯罪的观点，从紧缩犯罪的成立范围以保持刑法的谦抑性上看，具有相当的合理成分，<{{tjlytel}}>但我国刑法对犯罪未遂问题采用总则规定的模式表明了对销售假冒注册商标的商品的未遂行为追究刑事责任并不违法，而且即使一般情况下未遂行为危害社会的程度达不到构成犯罪的程度，但并非所有情况下的未遂行为均属危害不大，情节显著轻微的情形，有些未遂行为由于意图销售的假冒注册商标的商品数额特别巨大等情况，而使其危害社会程度超出了一般的既遂，如果不将其作为犯罪处罚，就不仅有损于刑法的公平正义，也难以充分保护法益及有效防范犯罪。因此，从整体上看，否认销售未遂的行为可以构成犯罪的观点具有一定的缺陷。应当承认销售未遂的行为可以构成犯罪，但应正视销售假冒注册商标的商品罪属于轻罪、销售未遂的危害程度多属轻微的客观事实，在司法实务中，宜紧缩销售未遂成立犯罪的范围。
四、销售的着手和完成的认定
对于本罪中销售行为的着手，虽然理论上没有探讨，但并不意味着不存在问题。从理论上讲，销售行为的实行必须存在一个前提条件，即要有买卖双方的存在。如果尚不存在一个购买者，那么，销售者在购买者出现之前为了实现销售商品的目的而实行的任何活动，都只能是销售的准备活动。因而只有销售者找到购买者之时，才能认定其销售行为已经着手。具体来说，就是销售者与购买者达成商品购销的合意。如果销售者虽然向某个人或单位提出销售意向，但对方并没有接受，那么，由于客观上买方还不存在，因而销售行为还不能着手实行。因此，不仅实践中存在的为了销售假冒注册商品而实行的招揽购买者的行为属于犯罪的预备行为，就是那些为了销售假冒注册商标的商品而实行的购买假冒注册商标的商品的行为，存储假冒注册商标的商品的行为，也大多属于犯罪的预备行为。当然，对于后种情况，并不能一概地认定为是销售的预备行为。如果销售者在实行这些行为之前已经找到购买者并与其达成了购销合意，就应当认定销售者已经开始实施了销售的实行行为。
对于本罪中销售行为的完成问题，理论上通行认为，销售行为的完成是行为人已经将假冒注册商标的商品销售出去，而且实际所获的销售金额达到法律规定的数额较大的程度。在认定本罪销售行为是否完成时，<{{tjlytel}}>还应注意以下问题：
第一，行为人收取了购买者的定金并已将假冒注册商标的商品交付给购买者，但购买者尚未支付货款的，能否认定销售行为已经完成？ 虽然对于已交付假冒注册商标的商品但购买者尚未支付货款的情况，学者们多认为属于销售行为的未完成形态，对这种情况认定为销售行为的未完成欠妥当。因为，虽然行为人还没有收取全部货款，但假冒注册商标的商品已经交付给购买者的事实就意味着该行为对法益已经造成了实质的侵害，同时就本罪惩治的重点而言，并非是行为人主观上谋取非法经济利益的意图，<{{tjlytel}}>因而应当将上述情况认定为销售行为的完成。
第二，购买者与销售者已达成购销协议并支付了货款但尚未提货的，能否认定销售者已完成了销售行为？答案应是肯定的。因为，从销售一方来看，既然商品已经有了买主，又收取了货款，那么其销售的目的就已经实现；从购买一方来看，虽然该种情况下，假冒注册商标的商品的所有权往往还没有转移给购买者，但毕竟购买者已经拥有了提取该批商品的权利；从法益受损害的程度上看，该种情况中销售的主体活动已经完成，其对法益已经造成了实质的现实的损害，与已经完成了交付货物、收取货款两个环节的典型的销售完成行为对法益的损害没有本质的不同。因而将该种情况认定为销售行为的完成是妥当的。
全国海事法院： 